Un établissement prêteur consent un financement senior à une société holding, tandis qu'un actionnaire ou un prêteur mezzanine apporte une dette junior. Le montage tient tant que le débiteur honore ses échéances. Mais lorsque celui-ci bascule en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire, la question devient brutale : l'accord de subordination signé en amont continue-t-il de produire ses effets, ou la procédure collective rebat-elle les cartes selon son propre ordre de priorité ? Cette analyse examine le sort de la subordination conventionnelle à l'ouverture d'une procédure collective et détaille les techniques de rédaction qui permettent de préserver le rang du créancier senior face au concours des autres créanciers.
Ce que recouvre l'accord de subordination
La subordination conventionnelle est la convention par laquelle un créancier, dit junior ou subordonné, accepte que le paiement de sa créance soit primé par celui d'un autre créancier, dit senior. Elle organise contractuellement une hiérarchie entre des créanciers qui, en l'absence d'un tel accord, seraient traités selon le seul jeu des règles légales de priorité.
Il faut distinguer cette subordination contractuelle de la subordination dite structurelle, qui résulte de l'architecture du groupe (une dette logée au niveau d'une filiale opérationnelle prime naturellement, par la remontée des flux, une dette portée par la holding). La subordination structurelle ne repose sur aucun engagement : elle découle de la position des créanciers dans l'organigramme. La subordination conventionnelle, elle, procède d'un contrat et suppose donc un consentement exprès du créancier junior.
Subordination de rang et subordination de paiement
Deux techniques coexistent, souvent combinées dans un même accord de subordination.
La subordination de rang organise l'ordre dans lequel les créances seront réglées : le junior accepte de n'être désintéressé qu'après complet paiement du senior. Cette technique déplace le curseur du classement mais se heurte à une limite majeure, car l'ordre légal des paiements dans une procédure collective ne se négocie pas librement entre créanciers privés.
La subordination de paiement, plus robuste, interdit au junior de recevoir tout paiement tant que le senior n'a pas été intégralement remboursé. Elle se double généralement d'une obligation de reversement, dite clause de turnover : si le junior perçoit malgré tout une somme, il s'oblige à la reverser au senior à hauteur de ce qui reste dû à ce dernier. Cette mécanique déplace le débat du terrain de l'opposabilité aux tiers vers celui de l'obligation contractuelle entre les deux créanciers, terrain sur lequel la subordination conserve toute sa force.
Un fondement contractuel et son effet relatif
L'accord de subordination puise sa force dans l'article 1103 du Code civil, aux termes duquel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Entre le senior et le junior, l'engagement s'impose avec la même autorité qu'une loi privée.
Mais cette force obligatoire se heurte à l'article 1199 du Code civil, qui pose l'effet relatif : le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties. La convention de subordination ne lie donc, en principe, que ceux qui l'ont signée. Elle n'est pas opposable au débiteur qui n'y serait pas partie, ni au mandataire judiciaire, ni aux autres créanciers du débiteur. Cette limite est le cœur du problème lorsque survient une procédure collective : le rang de créancier organisé par contrat ne s'impose pas mécaniquement à la collectivité des créanciers ni aux organes de la procédure.
L'effet de la procédure collective sur la subordination conventionnelle
L'ouverture d'une procédure collective soumet les créanciers à un régime d'ordre public qui neutralise une partie des libertés contractuelles. Comprendre ce régime est indispensable pour mesurer ce qui, de l'accord de subordination, survit et ce qui est paralysé.
La primauté de l'ordre légal des paiements
En liquidation judiciaire, la répartition du prix des actifs obéit à un ordre légal fixé notamment par l'article L.643-8 du Code de commerce. Cet ordre fait intervenir les créanciers titulaires de sûretés spéciales, les créances bénéficiant de privilèges, puis les créanciers chirographaires venant en concours. Cet ordre est impératif : deux créanciers ne peuvent pas, par une convention privée, contraindre le liquidateur à modifier le classement légal des sûretés au détriment ou au profit de l'un d'eux.
Autrement dit, la subordination de rang, entendue comme une modification de la place du créancier dans l'ordre légal de distribution, n'est pas opposable au liquidateur. Si le junior bénéficie d'une sûreté réelle mieux classée que la créance chirographaire du senior, le liquidateur payera le junior selon son rang légal, sans égard pour l'accord de subordination auquel il n'est pas partie.
C'est précisément pour cette raison que la clause de reversement prend toute son importance. La subordination ne modifie pas ce que le liquidateur paye au junior, mais elle oblige contractuellement ce dernier à reverser au senior les sommes ainsi perçues. L'accord de subordination retrouve son efficacité, non contre la procédure, mais dans les rapports entre les deux créanciers.
L'arrêt des poursuites et l'interdiction des paiements
Le jugement d'ouverture emporte deux effets qui pèsent sur la subordination. D'abord, l'article L.622-21 du Code de commerce arrête les poursuites individuelles : le senior comme le junior perdent la faculté d'agir isolément en paiement contre le débiteur. Ensuite, l'article L.622-7 interdit au débiteur de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture.
Cette interdiction gèle les flux. Le débiteur ne peut plus, de sa propre initiative, régler ni le senior ni le junior selon un échéancier contractuel. La question du rang de créancier ne se posera qu'au stade de la répartition ou de l'exécution d'un plan. La subordination, dans cette phase, ne produit pas d'effet immédiat sur les paiements puisqu'aucun paiement n'est autorisé. Elle prépare toutefois le sort des flux qui interviendront à la sortie de la procédure.
L'opposabilité aux organes de la procédure
Le mandataire judiciaire, l'administrateur et le liquidateur ne sont pas parties à l'accord de subordination. Ils appliquent la loi, non le contrat conclu entre le senior et le junior. Un accord de subordination ne peut donc leur imposer un ordre de paiement différent de l'ordre légal.
Il en découle une conséquence pratique : le créancier senior ne peut pas se prévaloir directement de la subordination pour contester une répartition que le liquidateur opère au profit du junior conformément à son rang légal. Sa seule voie est d'agir contre le junior sur le fondement de l'accord de subordination, pour obtenir le reversement des sommes perçues. La qualité de la rédaction de la clause de reversement conditionne donc entièrement l'effectivité de la protection.
La subordination à l'épreuve des classes de parties affectées
La transposition en droit français de la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, opérée par l'ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021, a profondément renouvelé la question du rang de créancier dans les procédures de sauvegarde et de redressement des entreprises d'une certaine taille.
Le mécanisme des classes de parties affectées
Les articles L.626-29 et suivants du Code de commerce prévoient, au-delà de certains seuils, la constitution de classes de parties affectées appelées à voter le plan. La répartition des créanciers en classes doit refléter une communauté d'intérêt économique suffisante et respecter le rang des sûretés et des privilèges.
L'article L.626-30 dispose que la constitution des classes tient compte de l'existence d'accords de subordination conclus avant l'ouverture de la procédure. C'est une avancée notable : le législateur reconnaît expressément que la subordination conventionnelle a vocation à structurer le traitement des créanciers lors de l'élaboration du plan. Le créancier senior et le créancier junior ne sont plus nécessairement noyés dans une même masse indistincte.
Le rang du créancier senior dans le vote et la répartition
Le respect du rang des créanciers innerve les règles d'adoption du plan. Le test dit du meilleur intérêt des créanciers et les mécanismes d'application forcée interclasse, prévus à l'article L.626-32 du Code de commerce, imposent que la valeur soit distribuée en considération de l'ordre de priorité. Un créancier senior ne saurait, en principe, être moins bien traité qu'un créancier junior de rang inférieur sans son accord.
La prise en compte de l'accord de subordination au stade de la constitution des classes ne dispense toutefois pas le rédacteur d'anticiper les difficultés. La reconnaissance légale porte sur les accords conclus avant l'ouverture de la procédure : un accord postérieur, ou un accord dont le contenu serait ambigu quant à sa portée en cas de procédure collective, s'exposerait à une lecture restrictive. La sécurité du créancier senior se joue donc, là encore, au moment de la rédaction.
Techniques de rédaction pour sécuriser le rang du créancier senior
L'analyse qui précède conduit à une conclusion opérationnelle : la subordination conventionnelle ne protège efficacement le créancier senior en procédure collective que si elle est rédigée pour survivre à l'ouverture de la procédure et pour fonctionner par le jeu d'obligations entre créanciers, et non par la prétention d'imposer un ordre au liquidateur.
Stipuler une clause de reversement complète
La pièce maîtresse est la clause de reversement, ou turnover. Elle doit prévoir que toute somme reçue par le créancier junior au titre de sa créance subordonnée, quelle qu'en soit l'origine (paiement du débiteur, répartition dans la procédure, exécution d'une sûreté, dividende de plan), est reçue pour le compte du senior et doit lui être reversée à concurrence du solde impayé de la dette senior.
Plusieurs précisions renforcent cette clause :
- l'affectation des sommes reçues, en prévoyant que le junior les détient à titre fiduciaire ou pour le compte du senior, afin de limiter le risque de confusion dans son patrimoine
- l'obligation d'information immédiate du senior en cas de perception d'un paiement ou d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du débiteur
- l'interdiction faite au junior de compenser sa créance subordonnée avec une dette qu'il aurait envers le débiteur, la compensation pouvant vider la subordination de sa substance
- l'extension du reversement aux paiements indirects, tels que les dations en paiement ou les cessions de créance déguisées
Encadrer les droits du créancier junior dans la procédure
Un accord de subordination robuste organise également le comportement du junior à l'égard de la procédure collective. Il peut stipuler que le junior s'engage à déclarer sa créance mais s'abstient de tout acte susceptible de nuire au senior, par exemple en s'interdisant de voter le plan dans un sens contraire aux intérêts du senior lorsque la loi le permet, ou en donnant mandat au senior d'exercer certains droits.
La rédaction doit rester compatible avec l'ordre public des procédures collectives. Une clause qui priverait purement et simplement le junior de son droit de déclarer sa créance ou de voter au sein de sa classe risquerait d'être jugée inefficace. L'objectif est d'orienter le comportement du junior par des engagements contractuels sanctionnés entre les parties, non de le déposséder de prérogatives d'ordre public.
Distinguer subordination de la créance et subordination des sûretés
Un accord de subordination bien construit précise s'il porte sur la seule créance ou également sur les sûretés qui la garantissent. La subordination du rang des sûretés relève d'une logique différente : elle suppose souvent une convention de rang, opposable dans les conditions propres à chaque sûreté, et parfois des formalités de publicité.
Le créancier senior a intérêt à combiner la subordination de la créance junior avec une convention de rang portant sur les sûretés réelles, chaque fois que les deux créanciers partagent des garanties sur les mêmes actifs. À défaut, le junior pourrait faire jouer une sûreté mieux classée et percevoir un paiement prioritaire, le senior étant alors réduit à réclamer le reversement, avec le risque d'insolvabilité du junior lui-même.
Anticiper l'ouverture de la procédure dans le corps de l'accord
L'article L.626-30 du Code de commerce ne prend en compte que les accords de subordination conclus antérieurement à l'ouverture de la procédure. Le rédacteur doit donc dater et documenter l'accord, et stipuler expressément que la subordination survit à l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire et continue de produire ses effets pendant toute la durée de la procédure et de l'exécution du plan.
Il est prudent de préciser que la subordination s'applique en cas de procédure ouverte tant à l'égard du débiteur principal que, le cas échéant, des garants et des sociétés du groupe concernées par le financement. La cohérence de l'ensemble du montage, incluant les cautions et garanties autonomes, conditionne la protection réelle du senior.
Prévoir le sort de la subordination en cas de cession ou de novation
Enfin, l'accord doit anticiper la circulation des créances. Une clause stipule utilement que toute cession de la créance junior, tout transfert ou toute novation reste soumis à la subordination, et que le cessionnaire est réputé y adhérer. Sans cette précaution, la vente de la dette subordonnée à un tiers non informé pourrait fragiliser l'opposabilité de l'accord de subordination et compromettre le rang de créancier que le senior croyait acquis.
Ce qu'il faut retenir
La subordination conventionnelle demeure un outil solide, mais elle ne fonctionne pas là où on l'attend spontanément. Elle ne commande pas au liquidateur de modifier l'ordre légal des paiements et ne s'impose pas d'elle-même à la collectivité des créanciers. Sa force réside dans les obligations qu'elle crée entre le senior et le junior, obligations que la procédure collective ne neutralise pas. Le créancier senior qui compte sur une simple subordination de rang, sans clause de reversement, sans convention de rang sur les sûretés et sans stipulation de survie à l'ouverture de la procédure, s'expose à voir son avantage s'évaporer au premier concours.
La réforme du 15 septembre 2021 a renforcé la portée de l'accord de subordination en imposant sa prise en compte lors de la constitution des classes de parties affectées, mais cette reconnaissance ne bénéficie qu'aux accords antérieurs à l'ouverture et clairement rédigés. La sécurité du rang de créancier senior se joue donc intégralement au stade de la négociation et de la rédaction, bien avant que la difficulté du débiteur ne se matérialise. Avant toute mise en place d'un financement structuré, faites auditer l'accord de subordination par un praticien du contentieux des affaires et du droit des entreprises en difficulté, avec un objectif précis : vérifier que la protection tient en liquidation judiciaire, et pas seulement sur le papier en période in bonis.
Questions fréquentes
Un accord de subordination est-il opposable au liquidateur judiciaire ?
Non, pas directement quant à l'ordre des paiements. Le liquidateur applique l'ordre légal de répartition fixé notamment par l'article L.643-8 du Code de commerce, et n'est pas partie à l'accord de subordination. Ce dernier ne peut donc lui imposer de payer le senior avant le junior en modifiant le classement légal des sûretés. En revanche, l'accord reste pleinement opposable entre le créancier senior et le créancier junior, ce qui fonde l'obligation de reversement des sommes que le junior percevrait.
Quelle différence entre subordination de rang et subordination de paiement ?
La subordination de rang organise l'ordre théorique de désintéressement des créances, le junior venant après le senior. La subordination de paiement interdit au junior de recevoir tout paiement tant que le senior n'est pas intégralement remboursé, et s'accompagne d'une clause de reversement. En procédure collective, la subordination de paiement est nettement plus efficace, car elle produit ses effets par le jeu d'obligations entre créanciers, indépendamment de l'ordre légal appliqué par les organes de la procédure.
La clause de turnover est-elle valable en droit français ?
La clause de reversement, ou turnover, repose sur la liberté contractuelle et la force obligatoire des conventions consacrée par l'article 1103 du Code civil. Elle oblige le créancier junior à reverser au senior les sommes qu'il percevrait au titre de sa créance subordonnée. Sa validité de principe est admise dès lors qu'elle ne heurte pas une disposition d'ordre public de la procédure collective et qu'elle est rédigée avec précision quant à son assiette et à ses modalités.
La réforme de 2021 a-t-elle renforcé la protection du créancier senior ?
Oui. L'ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021, transposant la directive (UE) 2019/1023, prévoit à l'article L.626-30 du Code de commerce que la constitution des classes de parties affectées tient compte des accords de subordination conclus avant l'ouverture de la procédure. Le rang de créancier organisé par contrat est ainsi reconnu au stade de l'élaboration du plan. Cette prise en compte suppose toutefois un accord antérieur à l'ouverture et rédigé sans ambiguïté sur sa portée en procédure collective.
Le créancier junior peut-il quand même déclarer sa créance et voter le plan ?
Oui. Le droit de déclarer sa créance et, le cas échéant, de voter au sein de sa classe relève de prérogatives que l'accord de subordination ne peut pas purement supprimer. Une clause qui priverait le junior de ces droits d'ordre public risquerait d'être jugée inefficace. En pratique, l'accord oriente le comportement du junior par des engagements contractuels sanctionnés entre les parties, plutôt que de le déposséder de ces prérogatives.
Faut-il combiner la subordination de créance avec une convention de rang sur les sûretés ?
C'est fortement recommandé lorsque le senior et le junior partagent des garanties sur les mêmes actifs. La subordination de la créance ne suffit pas si le junior détient une sûreté réelle mieux classée lui permettant de percevoir un paiement prioritaire. Une convention de rang portant sur les sûretés, opposable selon les règles propres à chaque garantie et publiée le cas échéant, complète utilement l'accord de subordination et réduit le risque de devoir se contenter d'une action en reversement contre un junior potentiellement insolvable.
La subordination survit-elle à une cession de la créance junior ?
Uniquement si l'accord le prévoit expressément. Sans clause de transmission de la subordination, la cession de la dette junior à un tiers non informé pourrait fragiliser l'opposabilité de l'accord. Une rédaction protectrice stipule que toute cession, tout transfert ou toute novation de la créance junior demeure soumis à la subordination et que le cessionnaire est réputé y adhérer, ce qui préserve le rang de créancier senior en toutes circonstances.
