Droit de préférence du locataire commercial (art. L. 145-46-1) : purger la vente ou structurer l'opération pour y échapper

La vente d'un actif loué à un commerçant se joue souvent sur un acte unique : la lettre recommandée adressée au preneur avant la signature de la promesse. Une purge mal calibrée, un prix révisé en cours de négociation sans seconde notification, un local qualifié à tort de bureau, et c'est la vente elle-même qui devient attaquable. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 a modifié l'article L. 145-46-1 du code de commerce en y insérant deux définitions légales qui redessinent le périmètre du droit de préférence du locataire commercial, applicables aux mutations postérieures à sa promulgation. Ce guide expose, du point de vue du bailleur institutionnel et du vendeur d'actif, le mécanisme de purge à respecter, les cas d'exclusion que le texte énumère limitativement, les montages dont le traitement reste discuté, et l'exposition réelle au risque de nullité.

Ce que la loi du 26 mai 2026 change pour le vendeur d'actif loué

Deux définitions légales là où le texte était muet

Jusqu'à la réforme, l'article L. 145-46-1 visait le « local à usage commercial ou artisanal » sans définir ni l'un ni l'autre. Le contentieux de qualification portait donc sur la destination contractuelle, l'affectation effective et la part respective des surfaces. La rédaction issue de la loi du 26 mai 2026 tranche la question par deux définitions insérées dans le corps même de l'article.

« Le local à usage commercial, au sens du premier alinéa, s'entend de tout local destiné à l'exercice, à titre principal, d'une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial, y compris les réserves et les emplacements attenants affectés à ces activités ou ces prestations, à l'exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts. »

La définition du local artisanal suit la même architecture : activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services figurant sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat, réserves et emplacements attenants inclus, entrepôts exclus. Le renvoi à un décret en Conseil d'État appelle une vérification de l'état de la publication réglementaire avant toute opération portant sur un local artisanal : la qualification dépend désormais d'une liste administrative.

Bureaux et entrepôts : une exclusion de périmètre, non une exclusion de vente

Deux enseignements opérationnels pour un cédant d'actif tertiaire ou logistique. D'abord, les locaux à usage exclusif de bureau sortent du champ du droit de préférence. Le qualificatif est restrictif : un plateau accueillant un showroom ou une activité de prestation de service à caractère commercial recevant de la clientèle n'est pas un local à usage exclusif de bureau. Le vendeur doit raisonner sur l'affectation réelle, pas sur la seule nomenclature du bail ou sur la destination urbanistique.

Ensuite, les entrepôts sont exclus des deux définitions, commerciale et artisanale. Mais le texte inclut expressément, dans le périmètre de la préférence, les réserves et les emplacements attenants affectés à ces activités. Un local de vente avec sa réserve arrière forme un ensemble soumis à la purge ; un entrepôt autonome, loué comme tel, en est exclu. La frontière se joue sur l'affectation principale et sur le caractère attenant, deux critères que le vendeur a intérêt à documenter avant la mise en vente, par un relevé de surfaces et un constat d'affectation.

Application dans le temps : l'arbitrage de calendrier

La note d'application du texte est sans ambiguïté :

« Conformément au II de l'article 61 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, ces dispositions, dans leur rédaction issue du I de l'article précité, ne sont applicables qu'aux mutations intervenant après la promulgation de ladite loi. »

Les mutations antérieures restent régies par la rédaction issue de la loi du 21 février 2022, c'est-à-dire sans définitions légales. Concrètement, un actif vendu au second semestre 2026 relève du nouveau texte ; un contentieux portant sur une vente de 2024 ou 2025 se juge sur l'ancienne rédaction, et les analyses de qualification menées à l'époque ne sont pas transposables. Pour les opérations en cours de dénouement, il faut identifier précisément la date de la mutation et non celle de la promesse.

Le mécanisme de purge : une chronologie à verrouiller acte par acte

La notification initiale vaut offre de vente

Lorsque le propriétaire d'un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou par remise en main propre contre récépissé ou émargement. Deux exigences de fond :

• la notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée ;
• elle vaut offre de vente au profit du locataire.

Cette seconde précision est structurante pour le vendeur. La purge n'est pas une simple information : c'est une offre ferme, dont l'acceptation forme la vente aux conditions notifiées. Le prix annoncé doit donc être celui que le vendeur est prêt à recevoir du preneur, charges et modalités comprises. Notifier un prix de confort, supérieur à celui réellement négocié avec l'acquéreur pressenti, revient mécaniquement à déclencher la seconde notification analysée ci-après, avec un mois de décalage supplémentaire sur le calendrier de closing.

Les délais légaux : un mois, deux mois, quatre mois

Le locataire dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de cette offre pour se prononcer. Le point de départ est la réception, non l'envoi : la gestion de l'accusé de réception conditionne la computation, et le recours à la remise en main propre contre récépissé ou émargement sécurise la date.

En cas d'acceptation, le locataire dispose, à compter de la date d'envoi de sa réponse au bailleur, d'un délai de deux mois pour la réalisation de la vente. S'il notifie dans sa réponse son intention de recourir à un prêt, son acceptation est subordonnée à l'obtention du prêt et le délai de réalisation est porté à quatre mois. Le texte prévoit ensuite la sanction du dépassement : Si, à l'expiration de ce délai, la vente n'a pas été réalisée, l'acceptation de l'offre de vente est sans effet.

Le vendeur doit intégrer cette séquence dans son calendrier de cession. Entre la notification initiale et la libération du vendeur en cas d'acceptation non suivie de réalisation, l'horizon peut atteindre cinq mois. Toute promesse consentie à un tiers doit comporter une condition suspensive de purge rédigée sur ces délais exacts, avec une date butoir postérieure à l'expiration du délai de quatre mois lorsque le preneur est susceptible de financer par emprunt.

La seconde notification en cas de prix ou de conditions plus avantageux

C'est le point de rupture le plus fréquent dans les opérations de cession d'actif loué. Lorsque le propriétaire décide de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l'acquéreur, le notaire doit, lorsque le bailleur n'y a pas préalablement procédé, notifier au locataire ces conditions et ce prix, dans les formes prévues au premier alinéa, à peine de nullité de la vente.

Cette seconde notification vaut à son tour offre de vente. Elle est valable pendant une durée d'un mois à compter de sa réception ; l'offre qui n'a pas été acceptée dans ce délai est caduque. Les délais de réalisation sont identiques à ceux de la première offre : deux mois, portés à quatre mois en cas de recours à un prêt notifié dans la réponse.

Deux réflexes pour le vendeur. D'une part, toute révision de prix à la baisse intervenue après la purge, y compris au titre d'une réfaction négociée après un audit technique ou environnemental, rouvre l'obligation de notifier. D'autre part, la notion de « conditions plus avantageuses » ne se limite pas au prix : une prise en charge de travaux par le vendeur, une garantie d'actif et de passif élargie ou un échelonnement du paiement peuvent constituer un avantage consenti à l'acquéreur. L'audit de purge doit porter sur l'économie globale de l'opération, pas sur la seule ligne de prix.

La reproduction obligatoire des dispositions dans chaque notification

Le texte ajoute une exigence formelle autonome : Les dispositions des quatre premiers alinéas du présent article sont reproduites, à peine de nullité, dans chaque notification. Trois précisions pratiques.

La reproduction est due dans chaque notification, première comme seconde. Un modèle de lettre utilisé pour la purge initiale et non repris lors de la notification notariale du prix révisé expose la vente à la nullité. Par ailleurs, le renvoi aux « quatre premiers alinéas » doit être confronté au découpage effectif du texte publié après la loi du 26 mai 2026, l'insertion des deux définitions ayant modifié la structure de l'article. En pratique, la prudence commande de reproduire l'intégralité de l'article dans la notification : une reproduction excédentaire n'est pas sanctionnée, une reproduction incomplète l'est.

Les cas d'exclusion : une liste limitative à ne pas enrichir

L'article L. 145-46-1 énumère les hypothèses dans lesquelles il n'est pas applicable. Cette liste est fermée, et son interprétation conditionne la sécurité de l'opération.

Les trois exclusions tenant à la configuration commerciale

Le droit de préférence ne s'applique pas en cas de :

• cession unique de plusieurs locaux d'un ensemble commercial ;
• cession unique de locaux commerciaux distincts ;
• cession d'un local commercial au copropriétaire d'un ensemble commercial.

Ces exclusions couvrent l'essentiel des arbitrages de portefeuille. La vente en bloc de plusieurs cellules d'un centre commercial, ou la cession unique de plusieurs boutiques situées dans des immeubles différents, échappe au texte. Le critère tient à l'unicité de la cession : un acte unique, un prix global, un même acquéreur. Le découpage de l'opération en ventes successives au profit du même acquéreur, pour des raisons de financement ou de fiscalité, fait perdre le bénéfice de l'exclusion. La portée exacte des notions d'« ensemble commercial » et de « locaux commerciaux distincts » relève de l'appréciation des juridictions : un vendeur ne peut pas s'en remettre à une lecture extensive sans analyse de la configuration réelle de l'actif.

La cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux

L'article n'est pas non plus applicable à la cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux. C'est l'exclusion la plus mobilisée par les investisseurs : la vente d'un immeuble de rapport dont le rez-de-chaussée est loué à un commerçant n'a pas à être purgée. La difficulté se concentre sur l'immeuble monovalent intégralement loué à un preneur unique, hypothèse dans laquelle la frontière entre « cession globale d'un immeuble » et « vente du local » est discutée et tranchée au cas par cas par les juridictions. Sur un actif de ce profil, la purge à titre conservatoire reste l'arbitrage le plus défendable : elle coûte un décalage de calendrier, l'absence de purge coûte potentiellement la vente.

La cession intrafamiliale

Est également hors champ la cession d'un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint. L'exclusion est de droit strict et se lit sur la lettre du texte : elle ne vise ni les collatéraux, ni les partenaires liés par un pacte civil de solidarité, ni les sociétés contrôlées par ces personnes.

L'articulation avec la préemption publique : une neutralisation partielle

Le dernier alinéa écarte l'application de l'article lorsqu'il est fait application du droit de préemption institué aux chapitres Ier et II du titre Ier du livre II du code de l'urbanisme, ou à l'occasion de l'aliénation d'un bien sur le fondement de l'article L. 213-11 du même code.

Deux dispositions du code de l'urbanisme précisent cette articulation, et toutes deux visent les cinq premiers alinéas de l'article L. 145-46-1 du code de commerce. L'article L. 213-9 les écarte à l'occasion de l'exercice du droit de préemption sur le bien, tout en maintenant une obligation propre au vendeur : lorsque le titulaire du droit de préemption a notifié son intention d'acquérir, le propriétaire est tenu d'informer les locataires, les preneurs ou les occupants de bonne foi du bien et de les faire connaître à ce titulaire. L'article L. 213-11 les écarte lors de la revente par le titulaire du droit de préemption d'un bien préempté.

Un point de vigilance majeur pour les actifs de pied d'immeuble : le droit de préemption communal sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, prévu à l'article L. 214-1 du code de l'urbanisme, relève du chapitre IV et n'est pas visé par l'exclusion du dernier alinéa de L. 145-46-1. Les deux dispositifs ont d'ailleurs des objets différents : l'un porte sur l'aliénation du local, l'autre sur l'aliénation à titre onéreux du fonds ou du bail, subordonnée à peine de nullité à une déclaration préalable à la commune. La purge du droit de préemption commercial de l'article L. 214-1, de la déclaration préalable à la nullité de la cession non purgée, fait l'objet d'un développement distinct.

Les montages hors champ : ce qui se discute, ce qui expose

Le texte vise le propriétaire qui « envisage de vendre » le local. Il n'énonce aucune exclusion pour les opérations qui transfèrent la maîtrise de l'actif sans vente directe : cession des titres de la société propriétaire, apport en société, fusion ou transmission universelle de patrimoine, dation en paiement, échange, adjudication, licitation, cession ordonnée dans le cadre d'un plan de cession. L'absence de mention au texte n'équivaut ni à une exclusion ni à une inclusion : le traitement de ces montages repose sur l'interprétation de la notion de vente et sur la jurisprudence.

La conséquence opérationnelle est double. D'une part, la cession des parts ou actions de la structure de détention est l'outil classique pour sortir du champ d'un droit de préférence attaché au local lui-même : l'actif ne change pas de propriétaire, c'est le capital de la société qui change de mains. D'autre part, un montage construit dans le seul but de priver le preneur de son droit, sans substance économique propre, expose à la contestation sur le terrain de la fraude. La structuration en titres doit donc se justifier par des motifs propres à l'opération (fiscalité de la mutation, reprise de financement, garanties en place, calendrier), et le dossier d'opération doit conserver la trace de ces motifs. Sur les modalités d'une cession de parts de SCI entre investisseurs, notamment l'agrément, la fixation du prix et la garantie de passif, voir notre analyse dédiée.

Même prudence pour les occupants qui ne sont pas titulaires d'un bail commercial au sens de l'article L. 145-1 : locataire sous bail dérogatoire de l'article L. 145-5, sous-locataire, occupant sous convention précaire, locataire-gérant. Aucun des textes applicables ne règle expressément leur situation au regard de la purge. Dans un dossier où le preneur revendique le statut, l'arbitrage pragmatique consiste à purger sans préjudice de la qualification, en réservant expressément la position du bailleur sur l'application du statut. Le régime du bail dérogatoire et sa bascule dans le statut des baux commerciaux sont exposés dans notre article consacré aux baux de courte durée.

Sanction, prescription et renonciation : l'exposition réelle du vendeur

Trois sanctions textuelles distinctes

L'article prévoit la nullité dans trois hypothèses qu'il faut tenir séparées, parce qu'elles ne sanctionnent ni les mêmes actes ni les mêmes personnes :

• la notification qui n'indique pas le prix et les conditions de la vente envisagée est nulle ;
• le défaut de notification, par le notaire, des conditions et du prix plus avantageux consentis à l'acquéreur est sanctionné par la nullité de la vente ;
• la notification qui ne reproduit pas les dispositions visées par le texte est nulle.

La seconde hypothèse est la plus lourde : elle fait peser sur l'acte authentique lui-même un risque d'anéantissement, et elle met en cause la responsabilité du notaire rédacteur.

Ce que le texte ne prévoit pas

Le texte ne prévoit pas expressément la substitution du locataire à l'acquéreur. C'est une différence notable avec le régime de droit commun du pacte de préférence : l'article 1123 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ouvre au bénéficiaire la réparation de son préjudice, et n'autorise l'action en nullité ou la substitution que lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. Le même article offre à l'acquéreur pressenti une action interrogatoire, par écrit, à défaut de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire ne pouvant plus solliciter sa substitution ni la nullité.

Pour un bailleur qui a inséré au bail une clause de préférence conventionnelle plus large que le droit légal, la distinction est déterminante : la clause relève du régime de l'article 1123, le droit légal de celui de l'article L. 145-46-1. Les deux coexistent et doivent être purgés selon leur propre logique.

Quant à la sanction de l'absence totale de notification, que le texte n'envisage pas expressément, elle est déterminée par les juridictions. Un vendeur ne peut donc pas tabler sur une sanction limitée à des dommages et intérêts.

Prescription biennale

L'article L. 145-60 du code de commerce pose que toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans. L'action du locataire évincé s'inscrit dans ce délai. Son point de départ, et son articulation avec la publicité foncière, relèvent de l'appréciation des juges : un vendeur ne doit pas considérer que la seule signature de l'acte authentique fait courir mécaniquement le délai.

La renonciation anticipée du preneur

Il est courant de voir proposer, lors de la négociation d'un bail ou d'un avenant, une clause par laquelle le preneur renonce par avance au bénéfice de l'article L. 145-46-1. La sécurité de ce type de clause doit être appréciée avec réserve. L'article L. 145-15 du code de commerce, qui répute non écrites les clauses faisant échec au droit de renouvellement et aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l'article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54, ne vise pas l'article L. 145-46-1. L'argument textuel existe donc, mais le caractère d'ordre public du droit de préférence relève de la jurisprudence, et non du texte. Une clause de renonciation anticipée ne constitue pas, en l'état, une protection sur laquelle fonder un calendrier de cession.

Un cas particulier à connaître : les résidences de tourisme en montagne

L'article L. 321-5 du code du tourisme autorise l'exploitant d'une résidence de tourisme située en zone de montagne à céder à titre gratuit le droit conféré par l'article L. 145-46-1 à un établissement public y ayant vocation, à une société d'économie mixte, à une société publique locale ou à un opérateur agréé par l'État. La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité. Elle produit effet à l'égard du propriétaire du local lorsqu'elle lui a été signifiée ou lorsqu'il en prend acte, et, à compter de cette prise d'effet, l'information due par le propriétaire doit être délivrée au cessionnaire.

Pour le propriétaire d'un lot en résidence de tourisme d'altitude, la conséquence est directe : le destinataire de la notification peut ne plus être l'exploitant. Avant toute purge, il faut vérifier qu'aucune cession du droit n'a été signifiée.

Ce que le vendeur doit arbitrer avant la mise en vente

Le droit de préférence du locataire commercial n'est pas un obstacle à la cession d'actif loué : c'est une contrainte de calendrier et de qualification, dont le coût se mesure en semaines lorsqu'elle est anticipée, et en nullité lorsqu'elle est traitée en fin de processus. La réforme du 26 mai 2026 a déplacé le centre de gravité du contentieux : hier sur la notion de local commercial, demain sur la frontière entre local de vente avec réserves attenantes, bureau à usage exclusif et entrepôt, et sur la liste réglementaire des activités artisanales.

Notre position, côté vendeur, tient en trois arbitrages. Qualifier l'actif avant de fixer le prix, par un constat d'affectation documenté, plutôt que de s'en remettre à la destination contractuelle du bail. Purger à titre conservatoire chaque fois qu'une exclusion est plaidable mais non certaine, en particulier sur un immeuble monovalent loué à un preneur unique : le coût du décalage est connu, celui de la nullité ne l'est pas. Enfin, verrouiller la clause de révision de prix de la promesse : toute réfaction consentie à l'acquéreur après la purge rouvre l'obligation de notifier, sous peine de nullité de la vente.

Avant de signer une promesse portant sur un actif loué à un commerçant ou à un artisan, faites établir une note de qualification du local au regard des définitions issues de la loi du 26 mai 2026 et un calendrier de purge intégrant l'hypothèse du délai de quatre mois pour obtention de prêt. C'est à ce stade, et non chez le notaire, que le risque se neutralise.

Questions fréquentes

Un local à usage exclusif de bureau est-il soumis au droit de préférence du locataire ? Non. Depuis la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, l'article L. 145-46-1 définit le local à usage commercial comme tout local destiné à l'exercice, à titre principal, d'une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial, à l'exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts. L'exclusion suppose un usage exclusif : la présence d'un showroom ou d'une activité de service recevant de la clientèle fait sortir le local de cette exclusion. La qualification doit s'apprécier sur l'affectation réelle, pas sur la seule rédaction du bail.

Quels délais prévoir dans le calendrier de cession pour purger le droit de préférence ? Le locataire dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de l'offre pour se prononcer. En cas d'acceptation, il dispose, à compter de la date d'envoi de sa réponse, de deux mois pour la réalisation de la vente, délai porté à quatre mois s'il notifie dans sa réponse son intention de recourir à un prêt. À l'expiration de ce délai, si la vente n'a pas été réalisée, l'acceptation de l'offre est sans effet. Un calendrier prudent intègre donc une fenêtre pouvant atteindre cinq mois.

La vente en bloc d'un immeuble comprenant des boutiques doit-elle être purgée ? L'article L. 145-46-1 n'est pas applicable à la cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux. L'exclusion couvre la vente d'un immeuble de rapport dont une partie est louée à des commerçants. La difficulté se concentre sur l'immeuble monovalent loué à un preneur unique, hypothèse dont le traitement relève de l'appréciation des juridictions. Sur ce profil d'actif, une purge conservatoire reste l'arbitrage le plus sûr.

Une baisse de prix négociée après la purge oblige-t-elle à notifier de nouveau le locataire ? Oui. Lorsque le propriétaire décide de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l'acquéreur, le notaire doit, si le bailleur n'y a pas préalablement procédé, notifier ces conditions et ce prix au locataire, à peine de nullité de la vente. Cette seconde offre est valable un mois à compter de sa réception et devient caduque à défaut d'acceptation dans ce délai. La notion d'avantage ne se limite pas au prix : elle englobe les conditions de l'opération.

La cession des parts de la SCI propriétaire permet-elle d'échapper au droit de préférence ? Le texte vise le propriétaire qui envisage de vendre le local et ne mentionne ni la cession de titres, ni l'apport, ni la fusion. Le transfert du capital de la structure de détention ne constitue pas une vente du local par son propriétaire. Cette lecture, communément retenue en pratique, repose sur l'interprétation de la notion de vente et non sur une exclusion textuelle. Un montage dépourvu de toute substance économique autre que l'éviction du preneur reste exposé à la contestation.

Le locataire peut-il renoncer par avance à son droit de préférence dans le bail ? L'article L. 145-15 du code de commerce, qui répute non écrites les clauses faisant échec à certaines dispositions du statut, ne vise pas l'article L. 145-46-1. L'argument textuel en faveur de la validité d'une renonciation existe donc, mais le caractère d'ordre public du droit de préférence est apprécié par la jurisprudence. Un vendeur ne doit pas fonder sa stratégie de cession sur une clause de renonciation anticipée.

Dans quel délai le locataire évincé peut-il agir ? L'article L. 145-60 du code de commerce dispose que toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans. L'action du preneur privé de son droit de préférence s'inscrit dans ce délai biennal. Le point de départ de la prescription et son articulation avec la publicité foncière relèvent de l'appréciation des juges, et ne peuvent être tenus pour acquis à la date de l'acte authentique.