Pacte de préférence (art. 1123 C. civ.) : purger le droit du bénéficiaire ou subir la substitution dans la vente

Un investisseur signe une promesse sur un immeuble de rapport, lève ses conditions suspensives, réitère, puis reçoit six mois plus tard une assignation d'un tiers qui se prétend bénéficiaire d'un pacte de préférence consenti par le vendeur et demande au juge de le substituer dans la vente. L'actif est financé, parfois déjà restructuré, et le contentieux porte non pas sur un ajustement de prix mais sur la propriété elle-même. Le mécanisme est connu, l'article 1123 du code civil le gouverne depuis le 1er octobre 2016, et il offre à l'acquéreur un outil de purge que la pratique sous-utilise encore : l'action interrogatoire. Cette analyse traite de la chronologie de cette purge, de la preuve de la double connaissance qui conditionne la substitution de l'acquéreur, et des arbitrages à opérer côté investisseur comme côté vendeur dans une vente immobilière.

Ce que l'article 1123 du code civil met à la charge du vendeur

L'article 1123 alinéa 1er définit le pacte de préférence comme le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. L'obligation du promettant n'est pas de vendre. Elle est de proposer en priorité, si et quand il décide de contracter. C'est une obligation conditionnelle quant à son déclenchement, mais ferme quant à son contenu, et l'article 1104 rappelle que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi, disposition expressément d'ordre public.

Le pacte reste un contrat. Il n'oblige donc que ses parties, conformément à l'article 1199. Mais l'article 1200 impose aux tiers de respecter la situation juridique créée par le contrat. C'est cette articulation qui explique toute la mécanique des sanctions : le tiers acquéreur ne viole pas le pacte, puisqu'il n'y est pas partie ; il engage sa responsabilité et s'expose à l'éviction s'il a participé en connaissance de cause à sa méconnaissance.

En pratique, les pactes rencontrés dans les dossiers immobiliers se logent dans des supports hétérogènes : clause de préférence insérée dans un bail au profit du preneur, engagement pris entre indivisaires ou entre associés d'une société civile détenant l'actif, convention annexée à un protocole de sortie de conflit. L'audit d'acquisition qui se limite au titre de propriété et à l'état hypothécaire passe à côté de l'essentiel. Les différents types d'audit, leurs étapes et leurs acteurs sont présentés dans notre article consacré à la due diligence immobilière.

Ne pas confondre pacte de préférence et promesse unilatérale

L'article 1124 régit la promesse unilatérale. Son alinéa 3 énonce que le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul. Trois différences structurent l'exposition au risque. La condition tenant au tiers est unique, la simple connaissance de l'existence de la promesse, là où l'article 1123 en exige deux. La sanction est la nullité, sans substitution possible. Et l'article 1124 ne comporte aucune action interrogatoire : le tiers confronté à une promesse ne dispose pas du mécanisme de purge des alinéas 3 et 4 de l'article 1123.

Le contrepoint du droit de préférence légal du locataire commercial

Le pacte conventionnel ne doit pas davantage être confondu avec le droit de préférence légal de l'article L. 145-46-1 du code de commerce, dont la mécanique est tout autre : notification par lettre recommandée avec avis de réception indiquant à peine de nullité le prix et les conditions, notification qui vaut offre de vente, délai d'un mois pour que le locataire se prononce, puis deux mois pour la réalisation de la vente, porté à quatre mois en cas de recours à un prêt. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 a précisé, en son article 61, la définition du local à usage commercial, entendu comme tout local destiné à l'exercice à titre principal d'une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial, réserves et emplacements attenants compris, à l'exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts, ainsi que celle du local à usage artisanal. Ces définitions ne s'appliquent qu'aux mutations intervenant après la promulgation de la loi. Un même immeuble peut cumuler les deux contraintes : un droit légal au profit du preneur et un pacte conventionnel au profit d'un tiers. Les deux se purgent selon des voies distinctes. Le mécanisme de purge, les cas d'exclusion et les sanctions de ce droit légal sont détaillés dans notre analyse du droit de préférence du locataire commercial.

La hiérarchie des sanctions : réparation, nullité, substitution

L'alinéa 2 de l'article 1123 construit une échelle à deux degrés.

Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.

Le premier degré est acquis par la seule violation : le bénéficiaire obtient réparation de son préjudice, et cette réparation se cherche contre le promettant sur le terrain contractuel, contre le tiers fautif sur le fondement de l'article 1240.

Le second degré suppose deux conditions cumulatives, et c'est là que se joue l'exposition réelle de l'investisseur. Le tiers doit avoir connu l'existence du pacte. Il doit en outre avoir connu l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. La connaissance de l'existence du pacte, seule, ne suffit pas à ouvrir la nullité ni la substitution. L'inverse est également vrai : un tiers informé qu'un voisin « souhaite racheter l'immeuble s'il se vend » sans qu'aucun pacte ne lui soit révélé n'est pas dans la situation de l'alinéa 2.

Deux précisions de rédaction du texte méritent d'être relevées, car elles gouvernent la stratégie procédurale. D'abord, le bénéficiaire a le choix entre la nullité et la substitution : il n'est pas tenu de demander l'anéantissement de la vente, il peut préférer en prendre la place. Ensuite, la substitution n'opère pas de plein droit. Le texte dit demander au juge de le substituer. Elle suppose une décision judiciaire, donc un délai, des échanges contradictoires et une exposition probatoire du demandeur.

Si la voie de la nullité est retenue, le régime de droit commun s'applique. L'article 1178 impose que la nullité soit prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d'un commun accord. Le contrat annulé est censé n'avoir jamais existé, les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9, et la partie lésée peut, indépendamment de l'annulation, demander réparation sur le terrain extracontractuel. L'article 1123 ne précise pas si cette nullité est relative ou absolue, et les articles 1178 à 1182 ne posent que le régime général ; la qualification, qui commande les titulaires de l'action et la possibilité d'une confirmation au sens de l'article 1182, doit être maniée avec prudence dans les écritures.

La preuve de la double connaissance : le point de bascule du dossier

Tout l'enjeu contentieux se concentre sur un point de fait. Le bénéficiaire qui réclame la substitution doit établir que l'acquéreur connaissait l'existence du pacte et son intention de s'en prévaloir. Cette exigence de double connaissance, retenue par la jurisprudence avant la réforme puis reprise par l'ordonnance du 10 février 2016, reste d'un maniement délicat : elle porte sur un état psychologique du tiers, qui ne se prouve que par des indices documentaires.

Côté investisseur, les pièces susceptibles de nourrir la démonstration adverse sont identifiables dès l'instruction du dossier :

• les mentions figurant dans le titre de propriété du vendeur ou dans un acte antérieur de la chaîne des titres
• le bail communiqué en data room lorsqu'il contient une clause de préférence au profit du preneur
• les échanges de courriels avec le vendeur, son conseil ou l'intermédiaire, dans lesquels le pacte est évoqué même allusivement
• une lettre adressée par le bénéficiaire au vendeur et versée au dossier de vente
• les rapports d'audit ou les notes internes du comité d'investissement mentionnant le sujet

Une donnée structurelle doit être intégrée : ce qui figure dans la data room est, par hypothèse, réputé connu de l'acquéreur qui y a eu accès. La connaissance de l'existence du pacte est donc souvent facile à établir. C'est la connaissance de l'intention de s'en prévaloir qui constitue le verrou. Un acquéreur peut parfaitement savoir qu'un pacte existe et ignorer que son bénéficiaire entend l'exercer. L'action interrogatoire sert précisément à sortir de cette zone grise, mais elle a un effet ambivalent que l'on examinera.

Publicité foncière et opposabilité

L'article 710-1 du code civil pose que tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de publicité foncière, résulter d'un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France, d'une décision juridictionnelle ou d'un acte authentique émanant d'une autorité administrative. Le même texte ajoute que le dépôt au rang des minutes d'un notaire d'un acte sous seing privé, contresigné ou non, même avec reconnaissance d'écriture et de signature, ne peut donner lieu aux formalités de publicité foncière.

Conséquence opérationnelle directe : un pacte de préférence conclu sous seing privé ne peut pas être publié en l'état au fichier immobilier, et le réflexe consistant à le déposer chez un notaire ne change rien à cette impossibilité. Le bénéficiaire qui veut rendre son droit visible doit avoir fait dresser le pacte en la forme authentique. La question des effets exacts d'une telle publication sur l'opposabilité du pacte et sur la preuve de la connaissance du tiers relève du régime propre de la publicité foncière et doit être arbitrée avec le notaire rédacteur, texte en main, avant de fonder une stratégie dessus.

Le conflit entre acquéreurs et la condition de bonne foi

Lorsque le bénéficiaire a effectivement exercé sa préférence et qu'une vente s'est formée à son profit, mais que le vendeur a parallèlement vendu à un tiers, le conflit se règle sur le terrain de l'article 1198 alinéa 2 : lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d'une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d'acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi. La bonne foi est une condition expresse du texte, et non un correctif d'équité. L'acquéreur qui publie en premier alors qu'il savait l'immeuble déjà vendu au bénéficiaire ne tire aucun bénéfice de sa diligence. La course à la publication ne protège que celui qui ignorait.

L'action interrogatoire des alinéas 3 et 4 : qui, quand, comment

Les alinéas 3 et 4 de l'article 1123 ouvrent au tiers une faculté de purge :

Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir. L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.

Le titulaire de l'action est le tiers, pas le vendeur

Le texte réserve l'initiative au tiers, c'est-à-dire à l'acquéreur pressenti. Le vendeur tenu par un pacte ne peut pas purger lui-même par cette voie : son obligation à lui est de proposer prioritairement au bénéficiaire, dans les formes et conditions prévues au pacte. L'action interrogatoire est un outil de sécurisation de l'acquéreur, non un substitut à l'exécution de bonne foi par le promettant. Dans un dossier où le vendeur conteste l'existence ou la portée du pacte, c'est donc à l'acquéreur de prendre l'initiative de l'écrit, en son nom.

Le contenu de l'écrit

Le texte impose un écrit, deux questions et une mention. Les deux questions sont l'existence d'un pacte de préférence et la volonté du bénéficiaire de s'en prévaloir : interroger seulement sur l'existence du pacte, c'est manquer la moitié de l'objet et laisser subsister la condition la plus discriminante de l'alinéa 2. La mention, quant à elle, est reproduite par le texte lui-même : à défaut de réponse dans le délai, le bénéficiaire ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. Elle doit figurer dans l'écrit. Sa reprise littérale est la précaution minimale.

Le texte n'impose aucune forme particulière au-delà de l'écrit. La lettre recommandée avec demande d'avis de réception, voire l'acte de commissaire de justice, s'imposent par la seule logique probatoire : il faudra un jour prouver l'envoi, la réception et la date.

Le délai « raisonnable » : aucune durée légale

Le texte fixe une exigence de qualité, non une durée. Le tiers fixe le délai, et ce délai doit être raisonnable. Aucun chiffre ne figure à l'article 1123. L'erreur à ne pas commettre est de transposer les six mois de l'article 1183, qui concernent une tout autre action interrogatoire, celle offerte en matière de nullité : une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. Les six mois sont le délai de l'article 1183, pas celui du pacte de préférence.

La réforme de 2016 a créé trois actions interrogatoires qu'il convient de distinguer : l'article 1158, sur le pouvoir du représentant conventionnel, avec un délai fixé par le tiers et qui doit être raisonnable ; l'article 1183, sur la nullité, avec six mois à peine de forclusion ; l'article 1123, sur le pacte de préférence, avec un délai fixé par le tiers et qui doit être raisonnable. Fixer un délai trop bref expose l'acquéreur à voir la purge privée d'effet, le caractère raisonnable relevant de l'appréciation du juge au regard des circonstances. Fixer un délai confortable coûte du calendrier de transaction. C'est un arbitrage, et il se décide en fonction de la valeur de l'actif et du coût d'un contentieux post-acquisition.

Ce que le silence purge, et ce qu'il ne purge pas

L'alinéa 4 est d'une précision à ne pas élargir. À défaut de réponse, le bénéficiaire ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. Le texte ne vise ni l'action en réparation du préjudice ouverte par l'alinéa 2, ni les recours du bénéficiaire contre le promettant. Affirmer que le silence fait perdre tout recours est inexact. Le sort de l'action indemnitaire du bénéficiaire resté silencieux est une question discutée, que le texte ne tranche pas. L'acquéreur qui a purgé est donc protégé contre l'éviction, pas nécessairement contre l'existence d'un contentieux indemnitaire entre le vendeur et le bénéficiaire, ce qui a son importance dans l'appréciation de la garantie de passif et des déclarations du vendeur.

L'effet ambivalent de la réponse positive

Si le bénéficiaire répond en confirmant l'existence du pacte et son intention de s'en prévaloir, l'acquéreur se trouve exactement dans la situation visée à l'alinéa 2 : il connaît les deux éléments. Interroger, c'est donc accepter de cristalliser sa propre connaissance. Passer outre une réponse positive et acquérir malgré tout expose frontalement à la nullité ou à la substitution de l'acquéreur. La décision de déclencher l'action interrogatoire doit être prise en sachant que l'alternative qu'elle ouvre est binaire : soit le droit est purgé, soit l'opération doit être abandonnée ou restructurée.

Reste l'hypothèse de la réponse incomplète, par exemple la confirmation de l'existence du pacte sans prise de position sur son exercice. Le texte attache l'effet de purge au seul « défaut de réponse ». Une réponse partielle n'est pas un silence, et l'acquéreur ne peut pas se prévaloir mécaniquement de l'alinéa 4 dans cette configuration. Mieux vaut relancer et documenter.

Les pactes antérieurs au 1er octobre 2016 peuvent être purgés

Point de droit transitoire fréquemment manqué dans les dossiers portant sur des immeubles détenus de longue date. L'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, dans sa rédaction issue de l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, pose que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public. La précision ajoutée en 2018 a fermé le débat sur l'application immédiate du droit nouveau aux effets légaux des contrats anciens.

Le même article 9 réserve toutefois une exception expresse : les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l'article 1123 et celles des articles 1158 et 1183 sont applicables dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Un pacte de préférence signé en 2009 peut donc faire l'objet d'une action interrogatoire aujourd'hui. L'outil de purge est disponible quelle que soit la date du pacte ; les conditions de fond de la sanction, elles, suivent la loi applicable au pacte.

La séquence opérationnelle, côté acquéreur puis côté vendeur

Côté investisseur : un calendrier, pas une clause de style

La purge se place dans le calendrier de l'opération, et sa position commande son utilité. Interroger après la réitération authentique n'a plus guère de sens : la vente est conclue, l'action interrogatoire ne protège pas rétroactivement l'acquéreur dont la connaissance est déjà acquise. La séquence utile est la suivante :

• identification du pacte au stade de l'audit, par la lecture de la chaîne des titres, des baux, des statuts et pactes d'associés lorsque l'actif est logé dans une société, et des protocoles antérieurs
• envoi de l'écrit de l'article 1123 au bénéficiaire identifié, avec les deux questions et la mention de l'alinéa 4, avant ou concomitamment à la signature de l'avant-contrat
• érection de l'expiration du délai sans réponse, ou de la renonciation expresse du bénéficiaire, en condition suspensive de la promesse
• conservation de l'intégralité de la chaîne probatoire : preuve d'envoi, accusé de réception, calcul du délai
• déclarations et garanties du vendeur sur l'absence d'autre pacte, assorties d'une indemnisation spécifique en cas de substitution ou de nullité

Lorsque le bénéficiaire est inconnu ou introuvable, le texte ne fournit aucun mode d'emploi. Les modalités pratiques de l'interpellation dans cette hypothèse, et l'articulation avec les clauses de purge insérées dans l'avant-contrat, relèvent d'un arbitrage à construire avec le notaire, sans certitude légale.

Côté vendeur : la purge n'excuse pas l'inexécution

Le promettant qui vend sans avoir proposé prioritairement au bénéficiaire engage sa responsabilité contractuelle, et ce même si l'acquéreur a purgé son propre risque par l'action interrogatoire. L'alinéa 4 protège le tiers, pas le vendeur. L'exécution de bonne foi exigée par l'article 1104 commande au vendeur qui décide de contracter de mettre en œuvre la préférence, dans les formes et conditions prévues au pacte. Il convient de relever que l'article 1123 ne règle ni le contenu de la notification au bénéficiaire, ni le sort d'une offre faite à des conditions moins favorables que celles consenties au tiers : ces points se jouent sur la rédaction du pacte, qui doit être relue mot à mot avant toute mise en vente.

La durée résiduelle du risque

Aucun délai spécifique n'est prévu par l'article 1123 pour l'action du bénéficiaire. Le droit commun s'applique : l'article 2224 soumet les actions personnelles à une prescription de cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Le point de départ glissant est la véritable difficulté : il ne court pas de la vente, mais de la connaissance par le bénéficiaire. Pour un actif acquis sans purge, l'exposition peut donc se prolonger bien au-delà de la durée de détention envisagée, et se révéler au moment le plus défavorable, c'est-à-dire à la revente, lorsque l'acquéreur suivant procédera à son propre audit.

Conclusion

Le pacte de préférence n'est pas un aléa de contentieux, c'est un risque documentaire. Il se détecte à la lecture, il se purge par un écrit, et l'article 1123 du code civil met l'outil de purge à la disposition exclusive de l'acquéreur, y compris pour les pactes antérieurs au 1er octobre 2016. Les deux erreurs récurrentes sont symétriques : interroger trop tard, lorsque la connaissance est déjà constituée et que l'opération est engagée, ou ne pas interroger du tout en pariant sur l'impossibilité pour le bénéficiaire de prouver la double connaissance, pari qui se joue sur des pièces que l'acquéreur a lui-même reçues en data room.

Notre position est tranchée : dès lors qu'un pacte apparaît dans la chaîne des titres, dans un bail ou dans un pacte d'associés, l'action interrogatoire doit être déclenchée avant la signature de l'avant-contrat, avec un délai dont la durée est arbitrée en fonction de la valeur de l'actif et non du calendrier commercial, et l'expiration de ce délai sans réponse doit être érigée en condition suspensive. Avant toute acquisition portant sur un actif détenu de longue date ou issu d'un partage, faites auditer la chaîne complète des titres et des baux sur la recherche spécifique de clauses de préférence, et faites rédiger l'écrit de l'article 1123 par le conseil chargé du contentieux, non par celui chargé de la transaction : c'est lui qui devra un jour le produire devant le juge.

Questions fréquentes

Un pacte de préférence doit-il être publié pour être opposable à l'acquéreur ? L'article 1123 ne subordonne pas la sanction de l'alinéa 2 à une publication : ce qui compte est la connaissance par le tiers de l'existence du pacte et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. L'article 710-1 du code civil impose par ailleurs, pour toute formalité de publicité foncière, un acte reçu en la forme authentique par notaire, une décision juridictionnelle ou un acte authentique administratif, et précise que le dépôt au rang des minutes d'un acte sous seing privé, même contresigné et avec reconnaissance d'écriture et de signature, ne peut donner lieu à publicité foncière. Un pacte sous seing privé n'est donc pas publiable en l'état. Les effets exacts d'une publication d'un pacte authentique relèvent du régime de la publicité foncière et doivent être vérifiés avec le notaire.

Quel délai faut-il fixer dans une action interrogatoire fondée sur l'article 1123 du code civil ? Le texte n'en fixe aucun. Il exige seulement que le tiers fixe un délai « qui doit être raisonnable ». Le délai de six mois à peine de forclusion appartient à l'article 1183, qui concerne l'action interrogatoire en matière de nullité, et ne se transpose pas au pacte de préférence. Le caractère raisonnable s'apprécie au regard des circonstances, de sorte qu'un délai manifestement bref expose l'acquéreur à voir la purge privée d'effet.

Le silence du bénéficiaire lui fait-il perdre tout recours ? Non. L'alinéa 4 de l'article 1123 prévoit qu'à défaut de réponse dans le délai, le bénéficiaire ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. Le texte ne vise pas l'action en réparation du préjudice ouverte par l'alinéa 2. Le sort de cette action indemnitaire après un silence est une question discutée, et le vendeur reste en tout état de cause exposé sur le terrain de son obligation contractuelle.

Un pacte de préférence conclu avant le 1er octobre 2016 peut-il être purgé par l'action interrogatoire ? Oui. L'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, modifié par l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, maintient les contrats antérieurs sous l'empire de la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et les dispositions d'ordre public, mais rend expressément applicables dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance les troisième et quatrième alinéas de l'article 1123, ainsi que les articles 1158 et 1183. L'outil de purge est donc disponible quelle que soit la date du pacte.

La substitution de l'acquéreur est-elle automatique en cas de violation du pacte ? Non, à double titre. Elle suppose d'abord que le tiers ait connu l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, deux conditions cumulatives. Elle suppose ensuite une décision judiciaire, puisque l'article 1123 prévoit que le bénéficiaire peut demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. Le bénéficiaire conserve par ailleurs le choix entre la nullité et la substitution.

Quelle différence avec la violation d'une promesse unilatérale de vente ? L'article 1124 alinéa 3 énonce que le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul. Une seule condition de connaissance est exigée, et la seule sanction prévue est la nullité, sans substitution. L'article 1124 ne comporte aucune action interrogatoire : l'acquéreur confronté à une promesse ne dispose pas du mécanisme de purge des alinéas 3 et 4 de l'article 1123.

Pendant combien de temps le bénéficiaire évincé peut-il agir ? L'article 1123 ne prévoit aucun délai spécifique. L'action relève du droit commun de l'article 2224 du code civil, soit cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Le point de départ étant lié à la connaissance, l'exposition de l'acquéreur peut se prolonger au-delà de cinq ans après la vente lorsque le bénéficiaire n'a pas été informé de l'opération.