Prepack cession et classes de parties affectées : où se situe le pouvoir de blocage du créancier

Le nombre de défaillances d'entreprises recensé chaque mois par la Banque de France s'est durablement réinstallé au-dessus de son niveau d'avant 2020, et les dossiers de taille significative arrivent désormais devant les tribunaux avec une solution déjà ficelée en amont. Pour un prêteur hypothécaire, un pool bancaire ou un fonds de dette ayant racheté une senior avec décote, la question n'est plus de savoir s'il sera consulté, mais s'il dispose encore d'un levier une fois la procédure ouverte. La réponse dépend d'un choix procédural fait sans lui, parfois plusieurs mois avant l'audience : celui de la voie empruntée, prepack cession préparé sous l'égide d'un conciliateur ou plan arrêté après vote des classes de parties affectées. Les deux mécanismes sont souvent évoqués ensemble, alors qu'ils obéissent à des logiques inverses en termes de pouvoir de blocage. Cette analyse les sépare, identifie où se loge réellement la capacité de nuisance du créancier, et examine en miroir la manière dont un repreneur construit son offre en conciliation pour extraire un actif immobilier ou industriel avant l'ouverture.

Deux dispositifs que la pratique amalgame à tort

Le prepack cession procède de l'article L. 611-7, alinéa 1er, du code de commerce, issu de l'ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014.

À la demande du débiteur, le conciliateur peut être chargé d'une mission ayant pour objet l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

La cession est préparée dans le cadre confidentiel de la conciliation, puis homologuée sous forme de plan de cession régi par les articles L. 642-1 et suivants. Aucun créancier ne vote. Le tribunal arrête le plan au vu des critères de l'article L. 642-5 : maintien de l'activité, de l'emploi, apurement du passif. L'apurement du passif n'est que le troisième critère, et il s'entend du prix offert, non d'un consentement des créanciers. Les règles applicables à l'offre et à son examen par le tribunal sont présentées dans notre article sur le plan de cession et la reprise d'entreprise à la barre.

Les classes de parties affectées relèvent d'un tout autre corps de règles : les articles L. 626-29 à L. 626-34-1 du code de commerce, issus de l'ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021 transposant la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019. Elles ne concernent que les plans de sauvegarde, de sauvegarde accélérée et de redressement, c'est-à-dire des plans de restructuration du passif d'un débiteur qui conserve son activité. Leur constitution est obligatoire au-delà des seuils fixés par l'article R. 626-52 du code de commerce (deux cent cinquante salariés et vingt millions d'euros de chiffre d'affaires net, ou quarante millions d'euros de chiffre d'affaires net), systématique en sauvegarde accélérée en application de l'article L. 628-4, et facultative sur demande du débiteur en deçà.

De cette séparation découle une conséquence structurante pour tout créancier en procédure collective : un plan de cession ne se vote pas. La constitution de classes de parties affectées n'intervient jamais dans un prepack cession stricto sensu. Les deux objets peuvent se croiser lorsqu'un plan de sauvegarde ou de redressement arrêté par classes comporte une cession partielle d'activité, hypothèse ouverte par l'article L. 626-1, mais il s'agit alors d'un plan de continuation à périmètre réduit, pas d'un plan de cession.

Le choix de la voie n'est donc pas neutre. Orienter le dossier vers une sauvegarde accélérée, c'est offrir aux créanciers un droit de vote. L'orienter vers un redressement judiciaire ouvert pour y recevoir une offre préparée en conciliation, c'est le leur retirer.

Le pouvoir de blocage dans un plan arrêté par classes : une arithmétique en trompe-l'œil

La minorité de blocage existe, mais elle est fragmentée

Le plan est réputé adopté par une classe lorsqu'il recueille la majorité des deux tiers du montant des créances ou des droits détenus par les membres ayant exprimé un vote. Un créancier détenant plus du tiers des montants votants dans sa classe dispose donc, en apparence, d'un veto.

Cette lecture ignore deux mécanismes de dilution. D'abord, l'administrateur judiciaire répartit les parties affectées selon le critère de la communauté d'intérêt économique suffisante posé par l'article L. 626-30, les créanciers titulaires de sûretés réelles étant placés dans des classes distinctes des créanciers chirographaires. Un prêteur hypothécaire dont la sûreté ne couvre qu'une fraction de son exposition se retrouve scindé : sa créance garantie, à hauteur de la valeur de la sûreté, dans une classe de créanciers garantis, le solde dans une classe chirographaire où il pèse beaucoup moins. La minorité de blocage s'évapore dans la ventilation.

Ensuite, le périmètre des parties affectées est lui-même un instrument. Les créances salariales et quelques autres catégories limitativement énumérées ne peuvent être affectées. Le débiteur et l'administrateur disposent d'une latitude réelle pour décider quels créanciers verront leurs droits modifiés par le plan, donc qui votera. Un créancier dont les droits ne sont pas affectés ne vote pas et n'a rien à bloquer.

L'application forcée interclasses neutralise le veto catégoriel

Même constituée, la minorité de blocage ne verrouille rien. L'article L. 626-32 du code de commerce autorise le tribunal, à la demande du débiteur ou de l'administrateur avec l'accord du débiteur, à arrêter le plan malgré le vote négatif d'une ou plusieurs classes. C'est l'application forcée interclasses, transposition du cross-class cram down. Les conditions sont cumulatives :

• le plan respecte les conditions d'arrêté de l'article L. 626-31, dont le critère du meilleur intérêt des créanciers, aucune partie affectée dissidente ne devant se trouver dans une situation moins favorable que dans le scénario alternatif le plus probable en cas de rejet du plan ;
• le plan a été approuvé soit par une majorité de classes de vote dont au moins une classe de créanciers garantis par une sûreté réelle ou de rang supérieur à la classe des chirographaires, soit, à défaut, par au moins une classe affectée autre qu'une classe de détenteurs de capital ou qu'une classe dont on peut raisonnablement supposer qu'elle ne recevrait rien si l'ordre des priorités applicable en liquidation judiciaire était respecté ;
• les créances des classes dissidentes sont intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu'une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement, ce qui constitue la règle de priorité absolue retenue par le droit français ;
• aucune classe ne reçoit ou ne conserve plus que le montant total de ses créances ou intérêts.

Le II de l'article L. 626-32 permet au surplus de déroger à la règle de priorité absolue lorsque la dérogation est nécessaire pour atteindre les objectifs du plan et qu'elle ne porte pas une atteinte excessive aux droits des parties affectées. Cette soupape mérite l'attention des créanciers seniors : elle autorise, sous contrôle du tribunal, un traitement favorable à des créanciers de rang inférieur jugés stratégiques, fournisseurs critiques ou apporteurs d'argent frais.

Le terrain utile : la composition des classes et la valorisation

Le pouvoir de blocage réel ne se joue donc pas le jour du vote, mais en amont, sur deux fronts.

Le premier est la contestation de la composition des classes et du calcul des droits de vote. L'article L. 626-34-1 du code de commerce ouvre cette contestation devant le juge-commissaire, dans un délai bref courant à compter de l'information des parties affectées. Ce délai est fatal : un créancier qui laisse passer le recours accepte de facto une répartition qui peut l'avoir placé dans une classe où il est minoritaire, ou avoir sous-évalué sa sûreté. Pour un créancier institutionnel, l'arbitrage se fait en jours, pas en semaines.

Le second front est la valorisation. Le test du meilleur intérêt des créanciers et la détermination des classes in the money reposent tous deux sur une estimation de la valeur de l'entreprise et du scénario alternatif. Celui qui maîtrise la valorisation maîtrise la hiérarchie des classes et donc l'éligibilité au cram down. Un créancier qui se contente de voter contre sans produire de contre-valorisation documentée, appuyée sur un expert indépendant, se prive de son seul argument devant le tribunal.

Ce que l'application forcée interclasses peut imposer au rang et aux sûretés

Le cram down permet d'imposer à un créancier dissident des délais, des remises, une conversion de sa créance en capital, une modification des modalités de sa garantie. Il ne permet pas d'inverser l'ordre des priorités au détriment d'une classe dissidente, sauf dérogation du II de l'article L. 626-32. La protection du créancier senior ne tient donc pas à son droit de vote, mais à son rang et à la valeur de son assiette.

Deux conséquences pratiques en découlent. D'une part, un créancier garanti dont la sûreté couvre intégralement son exposition est très difficile à écraser : la règle de priorité absolue impose son désintéressement intégral dès lors qu'une classe de rang inférieur conserve un intéressement. D'autre part, un créancier partiellement garanti supporte, sur sa fraction chirographaire, le même sort que les fournisseurs. La qualité de la sûreté, son assiette, sa date d'inscription et sa résistance aux nullités de la période suspecte déterminent plus sûrement l'issue que n'importe quelle stratégie de vote.

En redressement judiciaire, l'arsenal s'étend au capital. L'article L. 631-19-2 du code de commerce permet, pour les entreprises d'au moins cent cinquante salariés ou dominant un ensemble atteignant ce seuil, d'imposer la cession forcée des titres des associés opposants. Les détenteurs de capital constituant une ou plusieurs classes de parties affectées, leur opposition peut être traitée par la même mécanique d'application forcée interclasses.

Le prepack cession : un mécanisme où le créancier ne vote pas

Les leviers résiduels

Dans un prepack cession, le créancier dispose de trois positions, toutes imparfaites.

La qualité de contrôleur, obtenue sur demande au juge-commissaire en application de l'article L. 621-10 du code de commerce, ouvre l'accès à l'information et impose une consultation préalable. La faculté pour le tribunal de retenir l'offre préparée en conciliation sans rouvrir une publicité suppose que les contrôleurs et les représentants du personnel aient été consultés et que le conciliateur ait rendu compte des diligences accomplies pour rechercher des offres. Un créancier contrôleur qui conteste la réalité de ces diligences crée un risque procédural sérieux pour le repreneur. Mais la qualité de contrôleur emporte une contrepartie dissuasive : l'article L. 642-3 interdit au contrôleur de présenter lui-même une offre, ce qui ferme la porte à une stratégie de reprise par le créancier.

L'audience constitue le deuxième levier. Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur ou le liquidateur, les représentants du personnel et les contrôleurs. Le créancier y défend le périmètre et le prix, pas un droit de veto.

Le troisième levier est le périmètre lui-même. Un créancier hypothécaire sur un actif immobilier inclus dans la cession globale a intérêt à demander son exclusion, afin qu'il soit cédé isolément, le cas échéant par voie d'adjudication en liquidation judiciaire sur le fondement de l'article L. 642-18, à une valeur de marché plutôt qu'à une quote-part d'un prix global négocié avec un repreneur unique. C'est le point de friction le plus fréquent dans les dossiers d'actifs logistiques, industriels ou tertiaires.

L'article L. 642-12 : la véritable ligne de front

La répartition du prix de cession est gouvernée par l'article L. 642-12 du code de commerce. Le tribunal affecte à chaque bien grevé une quote-part du prix global, pour la répartition et l'exercice du droit de préférence. Le paiement du prix fait obstacle à l'exercice des droits des créanciers inscrits à l'encontre du cessionnaire. Autrement dit, l'actif sort purgé, et le créancier est payé sur une quote-part déterminée par le tribunal, non par le marché.

Une exception change l'économie du dossier :

Toutefois, la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d'un crédit consenti à l'entreprise pour lui permettre le financement du bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire.

Le cessionnaire est alors tenu d'acquitter les échéances restant dues à compter du transfert de propriété. Ce transfert de charge n'opère que pour les crédits affectés au financement du bien grevé. La qualification du crédit, acquisition de l'immeuble ou financement général de l'exploitation, devient le point d'achoppement entre la banque, qui veut la transmission de charge, et le repreneur, qui veut acquérir libre de dette. La documentation de crédit d'origine, l'objet du prêt tel que stipulé et l'affectation effective des fonds sont les pièces décisives de ce débat.

Pour les actifs détenus en crédit-bail immobilier, l'article L. 642-7 permet la cession du contrat, le cessionnaire ne pouvant lever l'option qu'après paiement des sommes restant dues dans la limite de la valeur du bien fixée d'un commun accord ou par le tribunal.

Des recours quasi fermés en aval

L'article L. 661-6, III, du code de commerce réserve l'appel du jugement arrêtant le plan de cession au débiteur, au ministère public et, dans les conditions qu'il prévoit, au cessionnaire et au cocontractant dont le contrat est cédé. Les créanciers n'y figurent pas. Leur contestation se limite, à des conditions restrictives, à la tierce opposition.

Ce verrouillage justifie une règle de conduite simple pour tout créancier institutionnel informé d'une conciliation chez un débiteur significatif : l'énergie doit être investie avant le jugement, pas après. Une fois le plan arrêté, le dossier est clos pour le créancier.

Reste la carte préventive la plus efficace : la fiducie-sûreté. Le bien transféré dans un patrimoine fiduciaire ne figure plus à l'actif du débiteur et échappe au périmètre cessible. Lorsque la constitution n'est pas assortie d'une convention de mise à disposition au profit du débiteur constituant, le créancier fiduciaire conserve la maîtrise de l'actif, ce que l'article L. 622-23-1 du code de commerce vient au contraire neutraliser pendant la période d'observation en présence d'une telle convention. Pour un prêteur finançant un actif immobilier ou un outil industriel stratégique, l'arbitrage entre hypothèque et fiducie-sûreté se joue précisément sur cette capacité à sortir du jeu du plan de cession. Le recours à ce mécanisme pour garantir un financement immobilier ou sécuriser une restructuration est analysé dans notre article consacré à la fiducie-sûreté immobilière.

Côté repreneur : construire l'offre en conciliation

Le calendrier comme contrainte principale

La conciliation ne peut excéder quatre mois, prorogeables jusqu'à cinq mois à la demande du conciliateur, en application de l'article L. 611-6. Dans ce délai, le conciliateur chargé de la mission de préparation d'une cession doit organiser une recherche d'offres, ouvrir une data room, recueillir les manifestations d'intérêt, arbitrer entre les candidats et rendre compte au tribunal de ses diligences. Le repreneur qui se présente au troisième mois négocie un dossier déjà structuré par d'autres. Le déroulement de cette procédure amiable et ses différences avec le mandat ad hoc sont exposés dans notre article sur la conciliation et le mandat ad hoc.

L'offre doit satisfaire au contenu de l'article L. 642-2, II : désignation précise des biens, droits et contrats repris, prévisions d'activité et de financement, prix et modalités de règlement, date de réalisation, niveau et perspectives d'emploi, garanties souscrites, sort des sûretés. Une offre incomplète expose le repreneur à un rejet ou, pire, à une réouverture de la publicité qui ruine l'avantage de la préparation confidentielle. L'offre est en outre irrévocable : elle ne peut être modifiée que dans un sens plus favorable aux objectifs de l'article L. 642-1 et lie son auteur jusqu'à la décision du tribunal.

Confidentialité : un principe assorti de brèches identifiées

L'article L. 611-15 du code de commerce soumet à confidentialité toute personne appelée à la conciliation ou y ayant accès. Cette protection connaît trois limites que le repreneur doit intégrer dès le cadrage.

L'article L. 611-7 impose au débiteur d'informer le comité social et économique du contenu de la mission de préparation de cession confiée au conciliateur. La discussion sociale commence donc avant l'ouverture de la procédure.

Pour un débiteur coté ou dont des instruments financiers sont admis aux négociations, l'article 17 du règlement (UE) n°596/2014 sur les abus de marché impose la publication de l'information privilégiée, sous réserve d'un différé répondant aux conditions qu'il fixe. La préparation d'une cession d'actif significatif entre dans ce champ.

Enfin, la consultation des contrôleurs et des représentants du personnel, préalable à l'examen de l'offre sans nouvelle publicité, diffuse l'information à des tiers dont les intérêts peuvent diverger. Le repreneur doit anticiper que son offre sera lue par les créanciers qu'elle désintéresse partiellement.

Les points de contestation à neutraliser

Un prepack cession se conteste rarement sur le fond et presque toujours sur la méthode. Quatre angles reviennent : l'insuffisance des diligences du conciliateur dans la recherche d'offres concurrentes, qui fragilise la dispense de publicité ; l'irrégularité de la consultation des contrôleurs et des représentants du personnel ; la violation de l'article L. 642-3, qui prohibe l'offre émanant du dirigeant, de ses parents et alliés jusqu'au deuxième degré inclus ou d'un contrôleur, sauf dérogation du tribunal sur requête du ministère public ; enfin, la contestation de l'affectation des quotes-parts de prix aux biens grevés, qui est l'angle de prédilection du créancier hypothécaire.

Deux clauses méritent une attention particulière dans la structuration. La substitution de cessionnaire, fréquente lorsque l'actif immobilier doit être logé dans un véhicule dédié distinct de la société d'exploitation, suppose l'autorisation du tribunal et ne dispense pas le cessionnaire initial de ses engagements. L'inaliénabilité temporaire des biens cédés, prononcée en application de l'article L. 642-9, peut contrarier un schéma de sale and lease back envisagé pour refinancer l'opération.

L'articulation décisive : le prepack cession comme étalon de valeur du cram down

Les deux mécanismes se rejoignent sur un point que la pratique exploite encore insuffisamment. Le test du meilleur intérêt des créanciers, condition d'arrêté du plan par application forcée interclasses, se mesure par comparaison avec le scénario alternatif le plus probable. Or ce scénario, dans un dossier de taille significative, est précisément un plan de cession.

Un créancier qui entend bloquer un plan de restructuration jugé spoliateur a donc intérêt à faire émerger, en parallèle, une offre de reprise crédible : elle relève le plancher de valeur contre lequel le plan sera jugé. Symétriquement, un débiteur qui veut imposer son plan par cram down a intérêt à ce qu'aucune offre sérieuse ne circule. Et un repreneur qui se positionne tôt en conciliation ne construit pas seulement un projet d'acquisition : il fabrique le contrefactuel qui servira d'étalon à toute la négociation du passif.

C'est ici que se situe le véritable pouvoir de blocage du créancier. Pas dans le vote, que l'application forcée interclasses peut écraser. Pas dans les recours, que l'article L. 661-6 lui ferme. Mais dans sa capacité à documenter une alternative chiffrée, à la faire valoir devant le juge-commissaire sur la composition des classes, devant le tribunal sur le test du meilleur intérêt, et à sécuriser en amont, au stade de la documentation de crédit, une sûreté dont l'assiette et la qualification résistent aux arbitrages du plan.

Conclusion : la partie se joue avant l'ouverture

Le raisonnement en termes de majorité de vote est une fausse piste. Dans un prepack cession, il n'y a pas de vote. Dans un plan arrêté par classes de parties affectées, le vote est révocable par le tribunal dès lors que les conditions de l'article L. 626-32 sont réunies. Ce qui subsiste, et qui ne se négocie pas en procédure, c'est le rang, la qualité de l'assiette, la structuration de la sûreté et la maîtrise du calendrier de contestation.

Trois arbitrages s'imposent en conséquence. Pour le prêteur institutionnel : faire auditer dès maintenant, sur les lignes exposées, la qualification du crédit au regard de l'article L. 642-12, alinéa 4, et l'opportunité d'une fiducie-sûreté sans convention de mise à disposition sur les actifs immobiliers ou industriels critiques. Pour la direction financière d'un débiteur en tension : choisir la voie procédurale en connaissance de ses effets sur le pouvoir des créanciers, et non par défaut. Pour le repreneur : entrer en conciliation dès les premières semaines, car une offre déposée tardivement subit un périmètre déjà arbitré.

Si une conciliation est ouverte chez un débiteur significatif, demandez immédiatement votre désignation en qualité de contrôleur après l'ouverture de la procédure collective, sauf si vous envisagez vous-même de reprendre : l'article L. 642-3 vous en priverait.

Questions fréquentes

Les classes de parties affectées s'appliquent-elles à un plan de cession ? Non. Les articles L. 626-29 et suivants du code de commerce réservent la constitution de classes de parties affectées aux plans de sauvegarde, de sauvegarde accélérée et de redressement, c'est-à-dire aux plans de restructuration du passif. Le plan de cession relève des articles L. 642-1 et suivants et ne donne lieu à aucun vote des créanciers. Le tribunal l'arrête au vu des critères de l'article L. 642-5, parmi lesquels l'apurement du passif n'occupe que la troisième place, après le maintien de l'activité et de l'emploi.

Un créancier peut-il s'opposer à un prepack cession ? Il ne dispose d'aucun droit de veto. Ses leviers sont la demande de désignation en qualité de contrôleur sur le fondement de l'article L. 621-10, la contestation des diligences accomplies par le conciliateur pour rechercher des offres concurrentes, la discussion du périmètre cédé et de l'affectation des quotes-parts de prix au titre de l'article L. 642-12. L'article L. 661-6, III, ne l'admet pas à interjeter appel du jugement arrêtant le plan de cession, sa seule voie résiduelle étant la tierce opposition à des conditions restrictives.

Quelle est la minorité de blocage dans une classe de parties affectées ? Le plan est adopté dans une classe à la majorité des deux tiers du montant des créances ou droits détenus par les membres ayant exprimé un vote. Détenir plus du tiers des montants votants dans une classe permet donc d'y faire échec au plan. Ce blocage reste relatif : l'application forcée interclasses de l'article L. 626-32 autorise le tribunal à arrêter le plan malgré le vote négatif d'une ou plusieurs classes, sous les conditions cumulatives qu'il énumère.

Quelles entreprises sont obligatoirement soumises aux classes de parties affectées ? L'article R. 626-52 du code de commerce fixe les seuils à deux cent cinquante salariés et vingt millions d'euros de chiffre d'affaires net, ou quarante millions d'euros de chiffre d'affaires net. En deçà, le débiteur peut demander au juge-commissaire l'application du dispositif. En sauvegarde accélérée, la constitution de classes est obligatoire quelle que soit la taille du débiteur, en application de l'article L. 628-4.

Le cessionnaire doit-il reprendre la dette hypothécaire grevant l'immeuble cédé ? Seulement si le crédit garanti a été consenti pour financer le bien sur lequel porte la sûreté. L'article L. 642-12, alinéa 4, du code de commerce transmet alors la charge de la sûreté au cessionnaire, tenu d'acquitter les échéances restant dues à compter du transfert de propriété. Pour les autres sûretés, le paiement du prix fait obstacle à l'exercice des droits des créanciers inscrits contre le cessionnaire, le créancier étant désintéressé sur la quote-part de prix affectée au bien par le tribunal.

Comment contester la composition des classes ? L'article L. 626-34-1 du code de commerce ouvre une contestation de la répartition en classes et du calcul des droits de vote devant le juge-commissaire, dans un délai bref courant à compter de l'information des parties affectées. Ce délai est préfix : son expiration purge définitivement la contestation. La contestation doit porter sur le critère légal de communauté d'intérêt économique suffisante posé par l'article L. 626-30 et, le plus souvent, sur l'évaluation de la sûreté qui détermine la ventilation entre fraction garantie et fraction chirographaire.

Quelle est la durée d'un prepack cession préparé en conciliation ? La conciliation ne peut excéder quatre mois, prorogeables jusqu'à cinq mois à la demande du conciliateur en application de l'article L. 611-6. L'offre préparée pendant cette période est ensuite présentée au tribunal après ouverture d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. En pratique, l'intervalle entre le jugement d'ouverture et le jugement arrêtant le plan de cession se compte en semaines lorsque la consultation du comité social et économique et des contrôleurs a été correctement anticipée.